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。“在18世纪，法律对于偷窃变得更加冷峻、沉重和严酷，因为偷窃发生得愈益频繁，所以此时的法律以资产阶级的阶级司法面孔来对待偷窃。”’2‘在法国，尤其在巴黎，遏止有组织的公开犯罪的治安机关迅速发展，从而使犯罪转向更分散的形式。除了这些防范措施外，还应提到的是，当时人们普遍相信犯罪有一种持续不变的危险的增长趋势。今天的历史学家认为大型犯罪集团在减少，而当时的勒特罗涅认为他们在法国乡村活动猖獗，就如一群群蝗虫：“这些努餐的害虫每天在糟蹋农夫用以维生的粮食。他们是散布在大地表面的地地道道的敌军，他们就像是在一个占领国里那样胡作非为，名义上要求施舍，实际上强行摊派。”他们使贫苦农民承担比捐税更重的负担，富裕农民则要付出自己三分之一的收入。多数观察家认为，犯罪在增长。这些观察家中当然有些人是主张采取更严厉的措施，有些人则认为，在使用暴力方面受到较多限制的法律将会更加有效，更不必担心造成的后果（见DuPaty，247）。观察家中还有高等法院的法官，他们抱怨身陷纷至沓来的审判之中：“民众的苦难和道德的败坏使犯罪数量和罪犯数量都增加了”（1768年8月2日，图尔涅尔（Tour－nellej法庭一名法官致国王的信，转引自Farge，66）。总之，法院的实际活动显示，犯罪在增长。“在旧制度”的最后几年已经能够预感到革命和帝国时代的来临了。在1782年一1789年的审判中，人们会感受到愈益紧张的气氛。在审判中，对待穷人更加严厉，有一种无视证据的默契，相互的不信任、仇恨和恐惧都在增加”（Chaunu，1966，108）。
实际上，从流血的犯罪转向诈骗犯罪，是完整复杂的机制的一部分，这个机制包括生产的发展，财富的增加，财产关系在司法和道德方面获得越来越高的评价，更严格的监视手段，居民的划分愈益精细，寻找和获得信息的技术愈益有效。因此，非法活动中的变化是与惩罚活动的扩展和改进相互关联的。
那么，这是不是一种普遍的态度变化，亦即“属于精神和潜意识领域的变化”呢？（这是莫让桑〔Mogensen〕的说法。）也许是。但更肯定地和更直接地说，这是竭力调整塑造每个人的日常生活的权力机制的努力，是那种监督人们的日常行为、身份、活动以及表面上无足轻重的姿态的机制的调整与改进，是应付居民的各种复杂实体和力量的另一种策略。毫无疑问，这种新出现的东西与其说是对犯人的人性的尊重——甚至在处决不那么重要的罪犯时依然经常使用酷刑，不如说是追求更精细的司法、对社会实体做出更周密的刑法测定的趋势。经过一个周期性过程，通向暴力犯罪的起点提高了，对经济犯罪的不宽容增强了，各种控制变得更加彻底了，刑法干预不仅变得更超前了，而且更繁复了。
如果将这个过程与改革者的批判话语相比较，就会看到一种明显的、具有重大意义的一致性。在他们提出新的刑罚原则之前，他们所抨击的是传统司法中惩罚的过分性质。但是在他们看来，这种过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起。1790年3月24日，杜雷（Thouret）在制宪议会挑起了一场关于重新组织司法权力的辩论。在他看来，这种权力在法国“变质”的途径有三种。一、化公为私：法官职位被出售；这些职位成为世袭的；它们具有了商业价值，因此司法就变得很麻烦了。二、根据法律主持正义和做出判决的权力，与创造法律本身的权力混淆。最后，由于存在着一系列特权，使法律的实施不能一以贯之：有些法庭、程序、诉讼当事人甚至违法行为，都有“特权”，不受习惯法的制约（议会档案》Xll，334）。这只是对过去至少延续了五十年以上的法律制度的许多批评中的一例，而所有的批评都指责在这种变质中贯穿着一种司法不统一的原则。刑事司法是最参差不一的，原因在于，负责刑事司法的法庭五花八门，而它们从来没有形成一个统一而连贯的金字塔结构（见I。inquet或Boucherd’Argis，1789）。除了教会司法权外，我们应该注意多种法律制度之间的不一致、重叠与冲突：贵族的法律制度在审判轻罪时依然发挥重要作用；国王的法律制度本身就很复杂而且不协调（国王的法庭经常与司法执行官的法庭尤其是与初等法院发生冲突。初等法院是作为前两者的一个中间机构新近建立的。）；有些法律制度无论在法律上还是在实际上是由行政当局（如总督）或治安当局（如宪兵司令或治安长官）管理的；此外，国王或他的代表有权在正规程序之外做出关于拘留或驱逐的决定。由于这些机构太多，彼此相互抵消，不能笼罩住整个社会实体。它们的相互重叠反而使刑事司法有无数的漏洞可钻。造成这种不完善状态的原因有，风俗习惯和司法程序的差异（尽管1670年颁布过统一的法令），职责之间的冲突，每个机构都捍卫各自的政治或经济利益，以及王权的干预（通过赦免来阻止或减轻判决，将案件移交枢密院或者对司法长官、对比较严厉的正常司法活动施加直接压力）。
改革者们的批评与其说是针对当权者的缺点或残忍，不如说是针对一种糟糕的权力体制。下层司法机构的权力太大，再加上被定罪的人贫困无知，这些机构可以无视上诉程序，在没有足够监督的情况下武断地进行判决。检察机构的权力太大，几乎拥有无限制的调查手段，而被告实际上赤手空拳地对付它——这使得法官有时过于严厉，而有时矫枉过正，变得过于仁慈。法官手中的权力太大，他们会自鸣得意地将不足为凭的证据当作“合法”的证据，而且在刑罚的选择上他们有过多的自由。“君主的司法官员”的权力太大，这既表现在他们与被告的关系上，也表现在与其他法官的关系上。最后，国王的权力太大，他能够中止法庭的司法活动，改变它们的判决，撤销地方法官的职务，放逐他们，用遵照君主意志行事的法官取代他们。司法的瘫痪状态与其说是司法被削弱的结果，不如说是由于权力分布杂乱无章，权力集中于若干点上，造成了冲突和断裂。
这种权力功能失调与中央的权力过大有关。后者可称之为君主的“至上权力”（superpower）。这种至上权力将惩罚权力视为君主的个人权力。这种理论上的同一使国王成为“正义之源”，但是其实际后果甚至表现为反抗他和限制他的专制统治。由于国王为了筹集资金而将出售“属于”他的司法职位的权利据为己有，他就与占有那些职位的司法官员发生冲突，后者不仅是难以驾御的，而且是无知、自私且不可靠的。由于他不断地设置新的职位，这就使争权夺利的冲突大大增加。由于他对他的“官员”太直接地发号施令，授予他们几乎是独断专行的权力，这就使司法官员内部的冲突愈益激化。由于他使法律与宪兵司令或治安长官的大量即决裁判或行政措施发生冲突，他就打乱了正常的司法，使后者有时宽松而不一贯，有时又十分草率而严厉。
人们所批判的不是或不仅是司法特权、司法的专横、年深日久的傲慢及其不受控制的权利，而是或更主要的是，司法集软弱和暴虐于一身，既耀武扬威又漏洞百出。批判的矛头尤其指向这种混合体的本原，即君主的“至上权力”。改革运动的真正目标，即使是在最一般的表述中，与其说是确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权利，不如说是建立一种新的惩罚权力“结构”，使权力分布得更加合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不要过分地分散成相互对立的机构。权力应该分布在能够在任何地方运作的性质相同的电路中，以连贯的方式，直至作用于社会体的最小粒子。’4）刑法的改革应该被误解为一种重新安排惩罚权力的策略，其原则是使之产生更稳定、更有效、更持久、更具体的效果。总之，改革是为了既增加效应又减少经济代价（通过使之脱离财产制度、买卖制度以及在获取官职和做出判决方面的腐败体制）和政治代价（通过使之脱离君主的专横权力）。新的刑法理论实际上是与一种关于惩罚权力的新的“政治经济学”相呼应的。这就是为什么“改革”的根源并不是单一的原因。改革并不源于那些将自己视为专制之敌和人类之友的开明人士或哲学家，更不源于那些反对鼓动改革的法院人士的社会集团。更准确地说，并不仅仅源于他们。在这个重新分配惩罚权力及其效果的全面规划中，聚集着各种不同的利益。改革不是在法律机制外面酝酿的，也不是反对该机制的一切代表。它的准备工作大部分是在该机制内由许多司法官员完成的，他们之间既有共同目标，又有权力角逐。诚然，改革者并不是司法官员中的多数，但是，正是一批法律界人上勾画了改革的基本原则：审判权力不应受君权直接活动的影响，不应具有任何立法权利，应该超脱于财产关系，只具有审判功能，但应能充分行使本身的权力。总之，审判权不应再取决于具有数不胜数的，相互脱节、有时相互矛盾的特权的君权，而应取决于具有连续效果的公共权力。这一总原则规定了一种贯穿下列各种人的多种多样的战争的策略：像伏尔泰（Voltaire）那样的哲学家，像布里索（Brissot）”或马拉（Marat）＊”那样的报人，还有利益各不相同的司法官员，如奥尔良初级法院的法官勒·特罗涅（I。eTrosne），高等法院总检查官拉克雷泰尔，与高等法院一起反对莫普（Maupeou）”改革的塔尔热，此外还有支持王权反对高等法院人士的莫罗门．N．Moreau），虽身为司法官员却与同行发生冲突的塞尔万和迪帕蒂。
通观18世纪，无论在司法机构内外，无论在日常的刑罚实践中，还是在对现行制度的批判中，我们都会发现有一种关于惩罚权力运作的新策略。就其严格意义而言，无论是法学理论中提出的“改革”，还是各种方案中规划的“改革”，都是这种策略在政治上或在哲学上的体现，其首要目标是：使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能，与社会同步发展；不是要惩罚得更少些，而是要惩罚得更有效些；或许应减轻惩罚的严酷性，但目的在于使惩罚更具有普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身。
因此，使改革得以问世的事态不是一种新的情感状态，而是另一种对待非法活动的政策。
粗略地讲，人们可以说，在旧制度下，各个社会阶层都有各自被容忍的非法活动的余地：有法不依，有令不从，这乃是当时社会的政治和经济运作的一个条件。这个特征或许不是旧制度特有的。但是，在旧制度下，非法活动根深蒂固，成为各个社会阶层生活中不可或缺的部分，因此在某种意义上，它就具有了自己的系统性和结构。有时，它采取完全合法的形式，如某些个人或集团享有的特权，这就使它不再成为一种非法活动，而是成为一种正式的豁免权。有时，它采取群众性的普遍的有�